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一文厘清挂靠施工合同的效力及司法处理

  最高人民法院《建设工程案件司法解释》（一）规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但在没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的情形下，向发包人主张权利的主体如何确定、权利如何主张等问题，在司法实践中存在一定争议。

一、出借资质的建筑企业能否向发包人主张权利

   通常情况下，建筑施工企业作为建设工程施工合同的相对人，且与案件有直接利害关系，其固然可以以发包人为被告起诉。但没有资质的实际施工人借用建筑施工企业资质订立建设工程施工合同时，部分观点认为出借资质的建筑施工企业无权向发包人主张权利，其理由为建设工程施工合同无效，实际施工人借用资质承揽工程并实际投入资金及人材机完成施工，系实际履行承包人义务的人，而建筑施工企业并没有实际履行承包人义务，无权向发包人主张权利，该观点存在一定片面性。

   山东省莘县某建设公司经过招投标，与发包人山东某置业公司签订建设工程施工合同，由仇某某负责施工建设，工程竣工后未经竣工验收结算即交付使用。后因案涉工程对外欠付他人材料款、劳动报酬，引发多起诉讼，相关法院判决莘县某建设公司对案涉工程的相关欠款承担还款责任。后莘县某建设公司向法院起诉，请求判令山东某置业公司支付其工程款及利息、依法确认莘县某建设公司对上述工程款享有优先受偿权。法院一审以莘县某建设公司出借资质等为由裁定驳回其起诉，莘县某建设公司上诉后，二审驳回上诉，维持原裁定。

    最高法院裁定撤销原二审、一审裁定，指令山东省聊城市中级人民法院对本案进行审理。法院生效裁判认为，莘县某建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签订主体和承包人，与山东省某置业公司具有法律上的利害关系，符合原告起诉的主体条件，法律并未就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定，而且，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人。最高法院《建设工程案件司法解释》（一）的规定，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定；实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。

   上述案例中，原一、二审均认为出借资质的建筑企业无权起诉发包人，但最高法院撤销原一、二审裁定，认为出借资质的建筑企业有权利基于合同起诉发包人。

   （二）出借资质的建筑企业依据施工合同起诉发包人的，借用资质的实际施工人可以要求参加诉讼，并提出折价补偿的诉讼请求，法院应追加其为有独立请求权第三人。如果实际施工人未参加诉讼主张权利，法院仍应按照合同相对性判决发包人向出借资质的企业支付工程款。

   （三）实际施工人未参加诉讼主张权利，法院判决发包人向出借资质的企业支付工程款后，实际施工人无权另行起诉发包人，其与出借资质的企业之间的纠纷，可基于双方签订的挂靠协议另行处理。

二、借用资质的实际施工人向发包人主张权利

   （一）没有资质的实际施工人借用有资质建筑企业的名义承揽工程，司法实践中很多观点认为作为承包人的建筑企业并没有与发包人订立合同的真实意思表示，施工合同由没有资质的实际施工人借用资质订立，且实际施工人实际投入人材机完成施工，其与发包人形成事实上的合同关系，有权利向发包人主张权利，该观点有一定道理，但并不完善，因为该观点仅从没有资质的实际施工人与建筑企业内部的挂靠关系无效进行考量，并未分析其内部的挂靠关系能否对外部的施工合同的效力产生影响，以及发包人对于施工合同的订立是否善意、对于挂靠关系是否知情等因素。

    最高法院民一庭法官会议讨论意见认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，该施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

  （二）实际施工人以发包人为被告起诉时，通常将出借资质的企业列为第三人，或者由法院应追加出借资质的建筑施工企业为第三人参加诉讼，其身份为无独立请求权第三人。

三、承包人出借资质是否一概导致建设工程施工合同无效

    最高法院审理的许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件，最高法院认为在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承担工程时，应区分内部关系和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意，在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定，如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订的协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议，如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订建设工程施工合同属于无效合同。

   结合前述观点，笔者认为，在没有资质的实际施工人借用建筑企业资质的情形下，如何认定向发包人主张权利的主体，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来判断。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信与其签订施工合同的建筑企业就是真实的承包人，则应优先保护善意相对人的利益，建设工程施工合同直接约束发、承包双方，该合同不因存在挂靠关系而无效。

四、借用资质的实际施工人向出借资质的施工企业主张权利

   借用资质的实际施工人与出借资质的施工企业之间不存在发、承包关系，且其签订的挂靠协议无效，实际施工人无权向出借资质的施工企业主张权利。但如果发包人将工程款支付给出借资质的施工企业后，出借资质的施工企业截留支付款不予支付给施工人的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张付款。

五、借用资质的实际施工人不能依据最高法院《建设工程案件司法解释（一）》第四十三条规定主张发包人在欠付工程款范围内承担责任

   本条规定的实际施工人仅为转包、违法分包情形下的实际施工人，不包含借用资质的实际施工人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。